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初级会计师考试经济法预总论复习技巧四

(五)仲裁协议

  1、仲裁协议应当以书面形式订立。口头达成仲裁的意思表示无效。

  2、仲裁协议应当具有下列内容:

  (1)有请求仲裁的意思表示 (2)有仲裁事项; (3)有选定的仲裁委员会。 提示: 仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。

  3、仲裁协议的效力

  (1)仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。

  (2)当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求法院作出裁定的,由“法院裁定”。当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在“仲裁庭首次开庭前”提出。

  (3)当事人达成仲裁协议,一方向法院起诉未声明有仲裁协议,法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,法院应当“继续审理”。

  【例题1】根据《仲裁法》的规定,下列情形中的仲裁协议,属于无效的有( )。

  A、甲、乙两公司在建设工程合同中依法约定有仲裁条款,其后,该建设工程合同被确认无效

  B、王某与李某在仲裁协议中约定,将他们之间的扶养合同纠纷交由某仲裁委员会仲裁

  C、郑某与甲企业在仲裁协议中对仲裁委员会约定不明确,且不能达成补充协议

  D、陈某在与高某发生融资租赁合同纠纷后,口头约定由某仲裁委员会仲裁

  答案:BCD 解析:本题考核点是仲裁协议。仲裁协议独立存在,所以选项A的仲裁协议有效;扶养纠纷不属于仲裁范围,所以选项B的仲裁协议无效;仲裁协议对仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,又达不成补充协议的,仲裁协议无效,所以选项C的仲裁协议无效;仲裁协议应以书面形式订立。口头达成仲裁的意思表示无效,所以选项D的仲裁协议无效。

  【例题2】当事人对仲裁协议的效力有异议的,一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由仲裁委员会裁定。( ) 答案:×

  (六)仲裁裁决

  1、《仲裁法》规定,仲裁不实行级别管辖和地域管辖,仲裁委员会应当由当事人协议选定。

  2、仲裁庭可以由3名仲裁员或者1名仲裁员组成。由3名仲裁员组成的,设首席仲裁员。当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员,第3名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第3名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由1名仲裁员成立仲裁庭的,应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的,由仲裁委员会主任指定。仲裁庭组成后,仲裁委员会应当将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。

  3、仲裁员有下列情形之一的,必须回避,当事人也有权提出回避申请:

  (1)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属;(2)与本案有利害关系;(3)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的;(4)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

  4、仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。

  5、仲裁不公开进行。当事人协议公开的,可以公开进行;但涉及国家秘密的除外。

  6、当事人申请仲裁后,可以自行和解。

  7、仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。调解书与裁决书具有同等法律效力。调解书经双方当事人签收后,即发生法律效力。(不签收意味着拒绝调解)

  8、裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时(3个人,3种意见),裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。裁决书自作出之日起发生法律效力。

  提示:行政复议决定书一经送达,即发生法律效力。

  9、当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的,另一方当事人可以依照《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。

  解释:仲裁庭 只能调解和裁决,无权强制执行。

  【例题1】下列关于我国仲裁制度的表述中,符合《仲裁法》规定的有( )。(2009年)

  A、仲裁庭作出的仲裁裁决为终局裁决 B、当事人不服仲裁裁决可以向法院起诉 C、当事人协议不开庭的,仲裁可以不开庭进行 D、仲裁的进行以双方当事人自愿达成的书面仲裁协议为条件 答案:ACD

  解析:本题考核点是仲裁的有关规定。根据规定,仲裁实行一裁终局制度,仲裁庭作出的仲裁裁决为终局裁决,当事人不服仲裁裁决不可以再提起诉讼;当事人协议不开庭的,仲裁可以不开庭进行;仲裁协议应当以书面形式订立,口头达成仲裁的意思表示无效。

  【例题2】下列各项中,符合我国《仲裁法》规定的有( )。

  A、仲裁实行自愿原则B、仲裁一律公开进行C、仲裁不实行级别管辖和地域管辖D、当事人不服仲裁裁决可以向人民法院起诉 答案:AC

  【例题4】仲裁裁决作出以后,一方当事人不履行的,另一方当事人可向人民法院申请执行。( )(2003年) 答案:√

  三、民事诉讼

  (一)民事诉讼的适用范围

  1、因民法、婚姻法、收养法、继承法等调整的平等主体之间的财产关系和人身关系发生的民事案件,如合同纠纷、房产纠纷、侵害名誉权纠纷等。

  2、因经济法、劳动法调整的社会关系发生的争议,法律规定适用民事诉讼程序审理的案件,如企业破产案件、劳动合同纠纷等。

  3、适用特别程序审理的选民资格案件和宣告公民失踪、死亡等非讼案件。

  4、按照督促程序解决的债务案件。

  5、按照公示催告程序解决的宣告票据和有关事项无效的案件。

  (二)审判制度

  1、合议制度。

  (1)法院审理第一审民事案件,除适用简易程序审理的民事案件由审判员一人独任审理外,一律由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。

  (2)法院审理第二审民事案件,由审判员组成合议庭。合议庭的成员,应当是3人以上的单数。

  2、回避制度。指参与某案件民事诉讼活动的审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人是案件的当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属,或者与案件有利害关系,或者与案件当事人有其他关系、可能影响对案件公正审理的,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避。(不包括证人)

  3、公开审判制度。法院审理民事或行政案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定外,应当公开进行。

  提示:不论案件是否公开审理,一律公开宣告判决。

  4、两审终审制度。一个诉讼案件经过两级法院审判后即终结。根据《人民法院组织法》,我国法院分为四级:最高法院、高级法院、中级法院、基层法院。除最高法院外,其他各级法院都有自己的上一级法院。

  提示:(1) 适用特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序审理的案件,实行一审终审。

  (2)对终审判决、裁定,当事人不得上诉。如果发现终审裁判确有错误,可以通过审判监督程序予以纠正。

  (三)诉讼管辖

  管辖可以按照不同标准作多种分类,其中最重要、最常用的是级别管辖和地域管辖。

  1、级别管辖

  级别管辖是根据案件性质、案情繁简、影响范围,来确定上、下级法院受理第一审案件的分工和权限。

  2、地域管辖;地域管辖又分为一般地域管辖、特殊地域管辖和专属管辖等。

  (1)一般地域管辖,通常实行“原告就被告”原则;

  (2)特殊地域管辖:《民事诉讼法》规定了九种属于特殊地域管辖的诉讼:

  ①因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地法院管辖。合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院管辖,但不得违反《民事诉讼法》对级别管辖和专属管辖的规定。

  ②因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地法院管辖。

  ③因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或者被告住所地法院管辖。

  ④因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地法院管辖。

  ⑤因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地(包括侵权行为实施地、侵权结果发生地)或者被告住所地法院管辖。

  (3)专属管辖,是指法律强制规定某类案件必须由特定的法院管辖,其他法院无权管辖,当事人也不得协议变更的管辖。专属管辖的案件主要有三类:

  ①因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地法院管辖;

  ②因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地法院管辖;

  ③因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院管辖。

  (4)共同管辖和选择管辖

  两个以上法院都有管辖权(共同管辖)的诉讼,原告可以向其中一个法院起诉;原告向两个以上有管辖权的法院起诉的,由“最先立案”的法院管辖。

  【例题1】甲公司与乙保险公司发生保险合同纠纷,根据《民事诉讼法》的规定,甲公司在起诉乙公司时,可以选择的人民法院有( )。

  A、合同履行地人民法院B、合同标的物所在地人民法院C、被告住所地人民法院D、合同签订地人民法院 答案:BC

  解析:本题考核诉讼的地域管辖。根据我国《民事诉讼法》的规定:因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地的人民法院管辖。

  (四)诉讼时效

  1、诉讼时效的概念

  (1)诉讼时效,是指权利人在法定期间内不行使权利而失去诉讼保护的制度。

  (2)诉讼时效期间届满,权利人丧失的是胜诉权,即丧失依诉讼程序强制义务人履行义务的权利;权利人的实体权利并不消灭,债务人自愿履行的,不受诉讼时效限制。

  提示:关于仲裁时效,法律有规定的,适用法律规定;法律没有规定的,适用诉讼时效的规定。

  2、诉讼时效期间有下列几种:

  (1)普通诉讼时效期间,也称一般诉讼时效期间,除法律另有规定外,一般为2年。

  (2)特别诉讼时效期间

  由民事普通法或特别法规定的,仅适用于特定民事法律关系的诉讼时效期间,下列事项的诉讼时效期间为1年:

  ①身体受到伤害要求赔偿的;

  ②出售质量不合格的商品未声明的;

  ③延付或者拒付租金的;

  ④寄存财物被丢失或者损毁的。

  (3)最长诉讼时效期间(也称绝对时效期间) 诉讼时效期间,均从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过20年的,法院不予保护。

  解释:也就是说,对在20年内始终不知道或者不可能知道自己权利受侵害的当事人,法律也不再予以诉讼保护。

  【例题1】张某与房东薛某商定租其一套二居室住房1年,租期为2007年9月1日至2008年8月31日。先预付半年租金,第6个月期满时(2008年3月1日)再支付其余租金。经履行法定程序后,张某按期搬入住房。2008年8月底,张某在未支付其余租金的情况下搬出了薛某的房屋,不知去向。已知薛某从未向张某追要过其余租金。分析薛某为有效保护自己的权益,应在什么时间内主张自己的权利。

  解析:延付或者拒付租金的诉讼时效期间为1年,自权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。张某应支付其余房租的时间为2008年3月1日,因此薛某应在2008年3月2日始2009年3月1日止的时间内主张自己的权利,才能有效地保护自己的合法权益。

  3、诉讼时效期间的中止、中断和延长

  (1)诉讼时效期间的中止,是指在诉讼时效期间的最后6个月内,因不可抗力或者其他障碍致使权利人不能行使请求权的,诉讼时效期间暂时停止计算。

  【例题2】在如【例题1】中,在上例中,如果2009年1月10日薛某突然患病猝死,其子女和其保姆为争夺遗产继承权诉至法院。2009年5月10日,法院二审作出判决。则薛某的继承人向张某主张权利的诉讼时效期间如何计算?

  解析:薛某向张某主张权利的诉讼时效期间到2009年3月1日止,但在诉讼时效届满的最后6个月内(2009年1月10日),薛某突然患病去世,无法确定继承人,也就无法继续行使其权利,所以其诉讼时效期间在1月10日中止,到5月10日恢复继续计算,则薛某的继承人应在7月1日之前主张支付房租的权利。

  (2)诉讼时效期间的中断,是指在诉讼时效期间①当事人提起诉讼;②当事人一方提出要求;③同意履行义务,而使已经经过的时效期间全部归于无效。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。

  【例题3】在如【例题1】中,如果2009年6月1日,在薛某多方追讨下,张某写下保证书,保证于2009年7月31日之前付清房租,但到期仍未支付。则薛某主张租金权利的诉讼时效期间应如何计算?

  解析: 由于薛某主张权利,张某答应于2009年7月31日之前还款,因此已经过去的诉讼时效期间中断,从2009年8月1日起,诉讼时效期间重新计算,所以薛某的诉讼时效期间从2009年8月1 日起到2010年7月31日止。

  (3)诉讼时效的延长是人民法院对已经完成的诉讼时效,根据特殊情况而予以延长。特殊情况是否延长,具体由人民法院判定。

  【例题1】2001年5月5日,甲拒绝向乙支付到期租金,乙忙于事务一直未向甲主张权利。2001年8月,乙因出差遇险无法行使请求权的时间为20天。根据《民法通则》的规定,乙请求人民法院保护其权利的诉讼时效期间是( )。

  答案:A、自2001年5月5日至2002年5月5日 解析:拒付租金的,适用于1年的特别诉讼时效期间(2001年5月5日--2002年5月5日),乙出差遇险虽属不可抗力,但没有发生在诉讼时效期间的最后6个月(2001年11月5日--2002年5月5日)内,不能引起诉讼时效的中止,诉讼时效期间仍为1年。

  【例题2】在诉讼时效期间的最后6个月内,因不可抗力或者其他障碍致使权利人不能行使请求权的,则诉讼时效期间计算适用的情形是( )。

  A、诉讼时效期间的计算不受影响,继续计算B、诉讼时效期间暂停计算,待障碍消除后继续计算C、已经过的诉讼时效期间归于无效,待障碍消除后重新计算D、权利人可请求法院延长诉讼时效期间

  答案:B 解析:本题考核诉讼时效的中止。根据规定,在诉讼时效期间的最后6个月内,因不可抗力或者其他障碍致使权利人不能行使请求权的,诉讼时效应该予以中止,也就是“暂停”。

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